劳务派遣订立无固定期限劳动合同的问题

劳务派遣能否订立无固定期限劳动合同,众说纷纭,有的说可以,有的说不可以。在立法上,也没有定论。

赞同者的大致观点是:(1)劳务派遣在《劳动合同法》中作为特别规定一章,与该法第14条无固定期限劳动合同是特别条款与一般条款的关系,必然要适用一般规定;(2)《劳动合同法》第58条第2款,法律规定的是最低标准,不能据此排除高标准的适用。

不赞同者,大致的观点是:(1)劳务派遣作为灵活就业的方式,不适用终身雇佣制,国外先例大致也是如此;(2)《劳动合同法》第58条第2款明确订立固定期限劳动合同,就排除了无固定期限劳动合同;(3)劳务派遣尽管规定在法律的特别规定一章,但与其他条款不是特别与一般的关系而是例外的,若照此理解,非全日制用工也要订立无固定期限劳动合同了。

上述观点似乎都有道理。2013年人力资源和社会保障部在《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》第8条曾规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。”但是在后来发布的并于2014年3月1日起施行《劳务派遣暂行规定》中,“经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”条款却被取消了。估计如此规定,会给派遣单位较大压力,索性避而不谈了。

本人认为,谈这个话题不能孤立地来看,其实,这是劳务派遣向标准劳动关系转化的问题。而且,现实中也终究会落实到这个问题上。单纯的讨论劳务派遣能否订立无固定期限劳动合同,没有任何意义。订立无固定期限劳动合同,派遣单位本身没有这个能力,必然会也只能将这个成本转嫁给用工单位。转嫁给用工单位,也就意味着劳务派遣转化为标准劳动关系了。这样一来,劳务派遣就不存在了,订立无固定期限劳动合同的,是实际用工单位与劳动者本人,没有派遣单位这个第三方了。从另一个层面理解,也可以认为,劳务派遣不适用无固定期限劳动合同,这也符合劳务派遣的本质要求。因此,本人认为,立法无须纠结于能不能订立无固定期限劳动合同的问题,而应当着手建立劳务派遣向标准劳动关系转化的法律举措。